Criança e adolescente: o ato infracional e as medidas sócio-educativas

 

Resumo: Trataremos, a seguir, da possibilidade, do adolescente menor de 18 anos, responder pela prática de crime ou de contravenção penal. Nesse sentido, respeitando, dentre outros princípios gerais do direito, o do devido processo legal, é perfeitamente cabível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que pratiquem crime ou contravenção penal, no caso denominados de ato infracional, desde que esta aplicação decorra da apreciação judicial e de competência exclusiva do Juiz (Súmula 108 do STJ), lembrando sempre que, tais medidas, não possuem natureza de pena e sim de medida socioeducativa.

1) Introdução

Trataremos, a seguir, da possibilidade, do adolescente menor de 18 anos, responder pela prática de crime ou de contravenção penal.

Pois seria negligenciar a verdade e fechar os olhos à realidade não admitir que também os menores podem ser criminosos. Em casos que a sua segregação se impõe não apenas a mera medida socioeducativa, mas também e principalmente como proteção da própria comunidade em que vivem (TJSP, C. Esp. – Ap. 19.845-0 – Rel. Ney Almada – j. 4-8-94).

Para tecermos um raciocínio acerca do assunto trataremos abaixo da qualificação do ato infracional, a legislação que o abrange, jurisprudência e assuntos correlatos.

O Ato infracional é o ato condenável, de desrespeito às leis, à ordem pública, aos direitos dos cidadãos ou ao patrimônio, cometido por crianças ou adolescentes. Só há ato infracional se àquela conduta corresponder a uma hipótese legal que determine sanções ao seu autor. No caso de ato infracional cometido por criança (até 12 anos), aplicam-se as medidas de proteção. Nesse caso, o órgão responsável pelo atendimento é o Conselho Tutelar. Já o ato infracional cometido por adolescente deve ser apurado pela Delegacia da Criança e do Adolescente a quem cabe encaminhar o caso ao Promotor de Justiça que poderá aplicar uma das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 (doravante ECA) (Revista Jurídica Consulex, n° 193, p. 40, 31 de Janeiro/2005).

O ECA trata do ato infracional, conceituando-o em seu artigo 103 senão vejamos: “Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.

Segundo o ECA (art. 103) o ato infracional é a conduta da criança e do adolescente que pode ser descrita como crime ou contravenção penal. Se o infrator for pessoa com mais de 18 anos, o termo adotado é crime, delito ou contravenção penal.

Assim, considera-se ato infracional todo fato típico, descrito como crime ou contravenção penal. A doutrina se divide segundo qual teoria o ECA teria acolhido. Assim, segundo os Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira o ECA segue a teoria tripardita do direito penal que aponta como elementos do delito a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Já para o Prof. Válter Kenji Ishida o ECA adotou a teoria finalista onde o delito é fato típico[1] e antijurídico[2]. Independentemente da posição prescrita entendemos que este artigo está totalmente acordado com a Constituição Brasileira quando dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5, XXXIX, da CF).

No caso do art. 103, embora a prática do ato seja descrita como criminosa, o fato de não existir a culpa, em razão da imputabilidade penal, a qual somente se inicia aos 18 anos, não será aplicada a pena às crianças e aos adolescentes, mas apenas medidas socioeducativas. Dessa forma, a conduta delituosa da criança ou adolescente será denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime como as contravenções penais, as quais constituem um elenco de infrações penais de menor porte, a critério do legislador e se encontram elencadas na Lei das Contravenções Penais.

A Contravenção Penal é o ato ilícito de menos importância que o crime, e que só acarreta a seu autor a pena de multa ou prisão simples.

E, o ECA prevê, em seu art. 104, que o menor de 18 anos (dezoito) anos é inimputável porém capaz, inclusive a criança, de cometer ato infracional, passíveis então de aplicação de medidas sócio-educativas quais sejam: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços a comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional e, por fim, qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI, conforme o art. 105 do ECA.

Segundo o prof. Luiz Flávio Gomes já não existe a menor dúvida, como se percebe, que o inimputável no Brasil (assim considerados os menores de dezoito anos, conforme o art. 104 do ECA) pode praticar crime ou contravenção, observando a data do fato, conforme o art. 4º do Código Penal. O que se modifica (e cuida-se da mudança puramente formal) é o nome: legalmente tal infração chama-se ato infracional.

Assim, a criança (pessoa até 12 anos incompletos), se praticar algum ato infracional, será encaminhada ao Conselho Tutelar e estará sujeita às medidas de proteção previstas no art. 101; o adolescente (entre 12 de 18 anos), ao praticar ato infracional, estará sujeito a processo contraditório, com ampla defesa. Após o devido processo legal, receberá ou não uma “sanção”, denominada medida socioeducativa, prevista no art. 112, do ECA.

Cabe aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente que complete 18 anos se à data do fato era menor de 18 anos.

Verificamos então, como acima exposto, a conceituação de ato infracional e, quem é passível de cometê-lo. Passaremos agora a análise das sanções previstas no ECA.

O art. 112 do Estatudto estabelece as medidas sócio-educativas inerentes, a prática de ato infracional, senão vejamos: “Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços a comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semi-liberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. §1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade em cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. §2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. §3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.”

Nesse sentido, respeitando, dentre outros princípios gerais do direito, o do devido processo legal, é perfeitamente cabível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que pratiquem crime ou contravenção penal, no caso denominados de ato infracional, desde que esta aplicação decorra da apreciação judicial e de competência exclusiva do Juiz (Súmula 108 do STJ), lembrando sempre que, tais medidas, não possuem natureza de pena e sim de medida socioeducativa.

NÃO DEFENDEMOS O ATO INFRACIONAL

 

 Defendemos sim, o/a adolescente que comete o Ato Infracional. Entretanto para fazê-lo, partimos do princípio que todo fato (jurídico ou não), nasce no contexto social, ou seja, na comunidade, no seio da sociedade. Gerando então um fato jurídico que adentra a seara do contexto legal.
O artigo 103 da Lei 8069/90 preleciona que “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.” E, se é crime, como tal deve ser punido na forma da Lei.
No contexto da Lei em comento, todo ato infracional é punido de acordo com a gravidade do fato que, para interpretá-lo há que se ter conhecimento da legislação que o define. Não se esquecendo, porém que, o tipo penal do ato infracional praticado vem elencado no Código Penal (o mesmo que legisla para os adultos). Partindo do princípio constitucional de que crianças e adolescentes são “sujeitos de direitos” e não mais “objetos de direitos”, e, de igual forma deixaram de estar em “situação irregular” (Código de Menores) e passaram a figurar em “situação de risco pessoal e social” (ECA), não podemos olvidar os seus direitos e garantias fundamentais. Direitos e garantias que deveriam começar pela “efetivação de políticas sociais públicas” (ECA, art. 7º), vez que toda criança e adolescente têm direito à vida, à saúde, à educação, à dignidade, dentre outros. Não se esquecendo de acrescentar o direito ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, haja vista estarem em “condição peculiar de pessoas em desenvolvimento”. 
Destarte, ressaltamos que “os direitos e garantias individuais” fazem parte das Cláusulas Pétreas da nossa Carta Magna de 1988 (art. 60), portanto não podem ser objeto de deliberação à proposta de emenda à Constituição com o escopo de abolir tal garantia de direito. A Constituição Federal de 1988 ao instituir “o direito à proteção especial à criança e ao adolescente” (art. 227, 3º), deixa claro o sistema de tratamento diferenciado que deve ser dado ao ato infracional (crime) praticado pelo adolescente. Ou seja, não se aplica a regra do sistema sanção aplicado aos adultos até porque a própria Constituição instituiu em seu artigo 228, a inimputabilidade aos menores de 18 anos de idade. Ressalta-se, então, que a inimputabilidade não é uma “invenção do ECA”.
Urge que o Estado brasileiro comece a trabalhar políticas públicas na sua essência, respeitadas as diversidades e necessidades de cada região.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) foi uma das grandes conquistas da população, que firma os direitos da infância e da juventude no Brasil e dá concretude aos parâmetros estabelecidos no artigo 227 da Carta Magna.
Nesse sentido, abordaremos a questão referente às crianças e adolescentes em conflito com a lei  e as intervenções que seriam necessárias a fim de que as mesmas tivessem os seus direitos e garantias fundamentais  preservados.  Em seu artigo 87, o ECA preconiza que, dentre outras, “são linhas de ação da política de atendimento: políticas sociais básicas e proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.” A Política de Garantia de Direitos destina-se às crianças e adolescentes em situações onde existem conflitos de natureza jurídica, ou seja, situações envolvendo crianças e adolescentes em conflito com a lei.  E, de acordo com o mandamus legal, as crianças recebem Medidas de Proteção e os adolescentes, Medidas de Proteção e/ou Sócio-Educativa.
Em nosso país, os adolescentes que recebem Medida Sócio-Educativa de Internação, ao ficarem sob a tutela do governo, têm os seus direitos e garantias fundamentais desrespeitados, dentre eles, o direito de serem conduzidos à Delegacia, Promotoria, Defensoria e Juízo Especializados (Políticas de Garantia de Direitos) e, direito à Educação, este, da seara da Política Social Básica.  Quando são levados para o setor de Internação, para a sua (re) educação e futura (re) inserção na comunidade, ainda ali têm seus direitos violados, tais como: falta de atendimento personalizado, ausência de ambiente de respeito e dignidade, falta de preservação dos vínculos familiares, instalações físicas sem condições de habitabilidade, ausência de atividades culturais, lazer e, principalmente a ausência de Educação Básica, com a conseqüente dificuldade de acesso na rede escolar, quando postos em liberdade, etc.
O governo (ressalvadas as exceções em alguns Estados), não implementa uma Política abrangente a fim de garantir a defesa jurídico-social dos direitos individuais e coletivos da população infanto-juvenil, tais como: plantões de defesa, assistência jurídica, etc., que, a princípio, devem estar entrelaçados com os programas derivados das Políticas Sociais Básicas, que são universais (educação, saúde, profissionalização, etc.). A educação é um dos direitos elementares na vida de uma pessoa, e, sendo direito público subjetivo do cidadão, a criança e o adolescente não podem ficar alijados desta política universal, vez que são sujeitos de direitos em pleno desenvolvimento físico, psíquico e moral (condição peculiar).
Doutra feita, as escolas públicas devem ser mobilizadas no sentido de aceitar esses adolescentes quando postos em liberdade. Elaborar projetos em que se reconheça o nível de aprendizagem em que se encontram e buscar uma intervenção de aceitação dos mesmos, garantindo-lhes a permanência e o sucesso nas séries posteriores. Sem estigmas! As Políticas de Atendimento devem se articular em todos os níveis. Quanto mais abrangentes forem as políticas sociais básicas, menor será o número de crianças e adolescentes encaminhados para as políticas de assistência social, proteção especial e de garantia de direitos.
A trajetória é longa e o empenho na construção de modelos assertivos é grande, aliados a uma rede de profissionais e agentes solidários que acreditam na ética e dignidade como características principais que farão a nova história. Falta apenas vontade política de fazer com que a prioridade absoluta garantida às crianças e adolescentes deixe de ser letra morta na nossa Carta Cidadã e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Queira Deus, possamos – ao garantir os direitos fundamentais básicos às nossas crianças e adolescentes – tirá-los das ruas e do estigma de trombadinhas, etc. e tal...

DEFENDEMOS POLÍTICAS PÚBLICAS...

Fonte: http://www.soscriancaeadolescente.com.br

* Rosarinha Bastos, Presidente da Comissão da Infância e Juventude da OAB/MT. Especialista nas áreas de Família, Criança e Adolescente e Membro da Comissão Especial dos Direitos da Criança, do Adolescente e do Idoso - CECAI - Conselho Federal da OAB.